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20 de Janeiro de 2019

Reforma trabalhista e o tempo à disposição do empregador

Andreia Ramires Goncalves, Profissional de Recursos Humanos
há 5 meses

Artigo importante por: CIRLENE LUIZA ZIMMERMANN – Procuradora do Trabalho – MPT. Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul – UCS. Professora Universitária. Coordenadora da Revista Juris Plenum Previdenciária. - Disponível em Portal Contábil SC.


O caput do art. da CLT, que não sofreu alteração pela Reforma Trabalhista, prevê que se considera como tempo de serviço efetivo “o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

Assim, a norma jurídica criou uma ficção legal, considerando-se como tempo de trabalho tanto o tempo efetivo de labor quanto o tempo à disposição.

O § 1º do art. 4º conta com o mesmo texto do anterior parágrafo único, dispondo que “computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho”.

Os afastamentos do trabalho para prestação de serviço militar e por motivo de acidente do trabalho não decorrem da vontade do trabalhador, motivo pelo qual não podem lhe ocasionar prejuízo na contagem de tempo de serviço, seja para efeito de eventual indenização ou de estabilidade. Ainda que o primeiro afastamento ocorra em prol da nação, entendeu o legislador que dividir a responsabilidade com a empresa era mais coerente que dividi-la com o hipossuficiente da relação de trabalho. Já quanto à segunda hipótese de afastamento, sendo decorrente da negligência do empregador quanto ao seu dever de manter um ambiente de trabalho salubre e seguro, não há questionamentos ou dúvidas quanto ao dever da empresa de arcar integralmente com as consequências do acidente do trabalho, inclusive a continuidade da contagem do tempo de serviço do empregado.

Os afastamentos do trabalho para prestação de serviço militar obrigatório e por motivo de acidente do trabalho são os que também geram a obrigatoriedade da manutenção dos depósitos do FGTS (§ 5º do art. 15 da Lei nº 8.036/90).

A principal inovação da Reforma Trabalhista no art. da CLT veio com a inclusão do § 2º, que estabelece o seguinte:

§ 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I – práticas religiosas;
II – descanso;
III – lazer;
IV – estudo;
V – alimentação;
VI – atividades de relacionamento social;
VII – higiene pessoal;
VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.

O dispositivo foi inserido com o propósito de tranquilizar o empregador quanto à possibilidade de permitir que o empregado permaneça nas dependências da empresa quando não estiver efetivamente à disposição do empregador, executando ou aguardando ordens, sem que isso gere um dever de pagamento extraordinário.

Ocorre que a previsão legal também abre brechas para a realização de efetivo serviço extraordinário que não será registrado sob a alegação de que o empregado somente adentrou ou permaneceu nas dependências da empresa para exercer atividades particulares.

É bastante provável que outras atividades além das expressamente previstas no § 2º acabem sendo elencadas em normas coletivas. Contudo, em qualquer caso, deverá prevalecer a intenção consubstanciada na declaração de vontade e não o sentido literal do texto (art. 112 do Código Civil).

Assim, sempre que as atividades elencadas na lei ou em instrumento coletivo não forem realizadas com propósito pessoal, o tempo para sua realização será considerado à disposição do empregador e não será deduzido da duração normal de trabalho.

É o caso das pausas para recuperação da fadiga dos trabalhadores em minas de subsolo (art. 298 da CLT); do datilógrafo e demais exercentes de atividades de entrada de dados (art. 72 da CLT e item 17.6.4, d da Norma Regulamentadora nº 17 do Ministério do Trabalho) ou de outras atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica do pescoço, ombros, dorso e membros superiores e inferiores (item 17.6.3, b da NR 17).

O mesmo ocorre com os demais intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, que representam tempo à disposição da empresa e devem ser remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada, em conformidade com a Súmula nº 118 do TST. Isso porque esses intervalos costumam ser bastante diminutos, não permitindo que o empregado se retire do estabelecimento, ou seja, ele permanece à disposição do empregador no ambiente de trabalho. É o típico caso do professor, que não pode ter o período do intervalo (recreio) descontado da jornada de trabalho efetiva.

O tempo dedicado à realização de cursos presenciais ou on-line de interesse da empresa também deve ser considerado como tempo de trabalho; assim como a ginástica laboral realizada com o propósito de manter um ambiente de trabalho ergonomicamente adequado; a troca e/ou higienização de uniforme, quando devem ocorrer no estabelecimento; a arrumação de cabelo e feitura de maquiagem (vide RR-1520-08.2011.5.01.0082-TST); a higiene pessoal, nos casos em que essa é necessária em função dos produtos químicos utilizados no ambiente de trabalho; o lanche ou café, quando esse é oferecido pela empresa; as práticas religiosas e/ou filosóficas e/ou ideológicas em organizações de tendência forte e envolvendo trabalhadores vinculados às funções ideológicas; entre outras atividades, pois essas são consideradas à disposição do empregador, nos termos da Súmula nº 366 do TST.

A respeito da temática, transcreve-se decisão publicada no Informativo nº 151 do TST:

Horas extras. Concessão de dois períodos de intervalo para café. Acréscimo ao final da jornada. Tempo à disposição do empregador. Aplicação da Súmula nº 118 do TST. Os dois intervalos de dez minutos cada, concedidos como pausa para café, não integram o intervalo intrajornada de uma hora e, sendo acrescidos ao final da jornada, configuram tempo à disposição do empregador. Incidência da Súmula nº 118 do TST. Na espécie, o empregado cumpria jornada de 6:00h às 15:20h, de segunda a sexta, com uma hora de intervalo para almoço e duas pausas de dez minutos. Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão do Regional, o qual manteve a sentença que reconheceu o direito ao cômputo dos dois intervalos para café na jornada de trabalho, sob o fundamento de que as pausas não previstas em lei representam tempo à disposição e devem ser acrescidas à jornada para serem consideradas na contagem das horas extras, a teor da Súmula nº 118 do TST. TST-E-ED-RR-2034-49.2012.5.15.0077, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 2.2.2017 (Informativo TST – nº 151. Período: 13 de dezembro de 2016 a 6 de fevereiro 2017).

Por fim, é importante lembrar que, de acordo com o § 1º do art. 58, “não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários”. Entretanto, “se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual”, em conformidade com a mesma Súmula nº 366 do TST.

Em regra, portanto, a Reforma Trabalhista não trouxe mudanças significativas na matéria relativa ao tempo à disposição do empregador, continuando a empresa a ter o dever de remunerá-lo, mesmo quando o empregado estiver apenas aguardando ordens ou em deslocamento a serviço. Contudo, em havendo entrada ou permanência do empregado no estabelecimento para realização de atividades particulares ou com o mero objetivo de buscar proteção pessoal em situações de condições climáticas ou de segurança pública desfavoráveis, referido tempo não será considerado à disposição do empregador e, consequentemente, não será computado e nem remunerado como extraordinário.

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